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今天將帶來中級經濟法的答疑總結,快來看看,有沒有豁然開朗!



1.無民事行為能力人(獨立)實施純獲益的民事法律行為的效力如何?

【回答】


《民法總則》以2個相鄰條文的方式對無民事行為能力人和限制民事行為能力人所為民事法律行為的效力作出的規定。先感覺一下原文:


第144條  無民事行為能力人實施的民事法律行為無效


第145條  限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效;實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或追認后有效。相對人可以催告……


兩個條文相鄰出現且形成對比,顯然,并非是立法者疏忽了無民事行為能力人也可能涉及到純獲利益的民事法律行為的問題。相反,立法者用相鄰法條強烈對比的方式在告訴我們,如果您的行為對象是無民事行為能力人,請一定跟他(她)的父母(監護人)談,您所謂的“純獲利益”,對甲家的孩子可能真的是純獲益,而對乙家的孩子則可能是致命危險。例如,贈送牛奶,如果受贈的孩子正好對牛奶蛋白嚴重過敏,后果可想而知!


立法者,是事前引導者,它通過法律規范事前引導人們的行為,從上述分析可以看出,引導人們與無民事行為能力人交易時一律和監護人談是非常必要的。


而法院,是事后的糾紛解決者,即使是最高人民法院的司法解釋,也是對糾紛解決規則的歸納。如果事后看,民事法律行為的確對無民事行為能力人并無絲豪損害,法院在處理糾紛時可能并不一律認定民事法律行為無效,相似的內容在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第6條中就有體現。但是,上述《意見》是與《民法通則》匹配的司法解釋,并非《民法總則》的司法解釋。


贅述至此,只是不想您帶著糾結上考場,只是希望能讓您更痛快地接受新觀點、新規定。其實,針對考試而言,考生僅需接受以下結論:


自然人的民事行為能力對民事法律行為效力的影響


行為人

實施狀況

行為效力

無民事行為能力人

由法定代理人代理實施

如無其他因素影響,行為有效

獨立實施

行為無效

限制民事行為能力人

由法定代理人代理實施

如無其他因素影響,行為有效

獨立

實施

純獲利益的民事法律行為

行為有效

與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為

其他民事法律行為

行為效力待定:

(1)經法定代理人同意或追認,行為有效

(2)法定代理拒絕追認或善意相對人在追認前撤銷的,行為歸于無效


2  法人和自然人的區別能舉個例子嗎?

【回答】法人指的是單位,比如甲有限公司就是法人。


自然人就是我們日常生活中的人,你我他、張某、李某等都是自然人。


3  如何區分脅迫、欺詐?

【回答】脅迫和欺詐的核心區別,在于行為人是否意欲造成對方的恐懼,從而基于這種恐懼心理處分自己的財產。換言之,脅迫中可以帶有欺詐成分,但是欺詐中,不可帶有脅迫成分。


脅迫不要求危害結果馬上產生的,他可以是日后的一種威脅手段。日后會發生什么,誰也說不定,可能有,也可能沒有。行為人正是利用這種不可知性,來造就對方的一種心理恐懼。就好比日常生活中,我和對方發生糾紛了,然后拋出一句,你等著,我叫我哥來收拾你。這句話里面,我哥可能來,也可能不來,甚至我可能就沒有這個傳說中讓人心生畏懼的哥。所以他可能是一種欺詐,但是他更鮮明的特征是,這屬于一種脅迫。


4   解釋一下:作為被代理人或者代理人的法人終止  


【回答】“作為被代理人或者代理人的法人終止”,即作為被代理人或者代理人的公司、企業等法人單位因破產、解散等原因而被注銷,從現實中消失。例如:如果A律師事務所代理甲公司去打官司;在代理過程中,A事務所因違法而被注銷,此時,代理人不存在了,代理也就終止了;同時,如果在代理過程中,甲公司被注銷,那么被代理人沒有了,A事務所的代理也沒有任何的意義了,代理終止。


5  無權代理和表見代理是什么關系?

【回答】廣義的無權代理包括狹義的無權代理和表見代理。


我們常考的無權代理是指狹義無權代理。


表見代理與無權代理都沒有代理權,但是有特別之處:


判斷表見代理,要根據表見代理的要件:


行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效。


①行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止


②相對人對行為人沒有代理權事實上不知情,屬于善意相對人


③存在行為人有代理權的表象,例如,被代理人將某種有代理權的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同文本、合同專用章等)交給他人,他人以該種文件使第三人相信其有代理權并與之進行法律行為


④相對人基于這個客觀情形而與無權代理人成立民事行為。


6   為什么授權是單方行為呢,如果被委托方不接受不就不成立了么? 


【回答】
委托授權行為是一種單方法律行為,即只要被代理人作出授權的意思表示,代理人就享有了代理權。如果代理人不愿意接受代理權,可以辭去委托(即放棄代理權)。同時,正因為委托授權是一種單方法律行為,所以,在授權之后,被代理人也可以隨時撤回其授權。法律這樣規定,主要是為了保護被代理人的合法利益,因為委托代理具有人身信任的性質,代理權的行使直接涉及被代理人的切身利益,因此,法律有必要賦予被代理人單方面授予及撤銷代理權的權利。


7  判決和裁定的區別?

【回答】


①判決解決的是案件的實體問題;裁定是解決訴訟中的程序事項。


②裁定發生于訴訟的各個階段,一個案件可能有多個裁定;判決在案件審理終結時作出。


③裁定可采用書面形式,也可采用口頭形式;判決只能采用書面形式。


④除不予受理、對管轄權的異議、駁回起訴的裁定可上訴外,其他裁定一律不準上訴;一審判決可以上訴。


8  過半數與半數以上有區別嗎?

【回答】過半數是大于二分之一;半數以上是大于等于二分之一。前者不包含本數,后者包含。


9  有限公司和權股份有限公司表決權行使的標準?

【回答】


①有限責任公司的股東會一般決議,通過方式由有限責任公司的公司章程自行約定。有限責任公司的股東會特別決議,必須經代表(全部)2/3以上表決權的股東通過;


股份有限公司的股東大會一般決議,須經出席會議的股東所持表決權的過半數通過。股份有限公司的股東大會特別決議,須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過;


②有限責任公司董事會的議事方式和表決程序,除本法有規定的外,由公司章程規定。


股份有限公司董事會會議應有過“全體”半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議,必須經全體董事的過半數通過。


③有限責任公司監事會決議應當經半數以上監事通過。


股份有限公司監事會決議應當經半數以上監事通過。


10  哪些情況下異議股東可以要求公司回購股權?

【回答】


(1)對于股份有限公司來說,異議股東可以要求公司回購股份的情形只有“股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持有異議”。除此之外的其他情況,股東無權要求公司回購股份。


(2)對于有限責任公司來說,出現下列三種情形之一的,對股東會決議投反對票的股東,可以請求公司按照合理價格收購其股權:


①公司連續5年不向股東分配利潤,而公司該5年連續盈利,并且符合法律規定的分配利潤條件的;


②公司合并、分立、轉讓主要財產的;


③公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現,股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。


11   國有獨資企業和國有獨資公司的區別?

【回答】


(1)法律依據不同:國有獨資企業遵循《全民所有制企業法》,國有獨資公司遵循《公司法》。


(2)管理體系不同:國有獨資企業由政府出資,隸屬于政府,實行政府任命或職工選舉并經政府審核同意的廠長(經理)負責制,注重隸屬關系;國有獨資公司是以“歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢”的現代產權制度為指引,建立明確的以資產為紐帶的現代國有產權管理體系。


(3)治理結構不同:國有重點大型企業監事會由國務院派出,對國務院負責,代表國家對國有重點大型企業的國有資產保值增值狀況實施監督。一般的國有企業董事會則由同級政府派出。國有獨資公司監事會由國有資產監督管理機構委派。


(4)管理者角色不同:國有獨資企業的廠長(經理)是上級任命的,是企業法定代表人,在企業生產經營中處于中心地位。國有獨資公司總經理是由董事會聘任,對董事會負責,根據董事會的決策,對企業的日常經營管理工作負全面的責任,董事會與總經理之間是一種聘用關系(委托代理關系)。


12  優先股股東擁有剩余財產清償優先權和不參加剩余利潤分配是否矛盾?  


【回答】

(1)有限責任公司臨時股東會的召開條件:


①代表1/10以上表決權的股東


②1/3以上的董事


③監事會(或不設監事會的監事)


(2)股份有限公司臨時股東大會的召開條件:


①董事人數不足法定最低人數5人或者不足公司章程規定人數的2/3時


②公司未彌補的虧損達實收股本總額的1/3


③單獨或合計持有公司10%以上股份的股東請求


④董事會認為必要時


⑤監事會提議召開


13  優先股的資本成本為什么低于普通股的原因

【回答】


①全體+>1/2


董事會作出決議(如選舉董事長、更換高級管理人員)必須經“全體”(而非出席)董事的“過半數”通過。


②出席+≥2/3


上市公司應由董事會審批的對外擔保,必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。


③回避+>1/2


上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的,不得對該項決議行使表決權,也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的“無關聯關系”董事出席即可舉行,董事會會議所作決議須經“無關聯關系”董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足3人的,應將該事項提交上市公司股東大會審議。



14  為何公司持有的本公司股票沒有表決權? 


【回答】


因為表決權是股權的一種體現,而股權是作為出資的對價,股東放棄了出資財產的所有權,而換取了公司的股權,所以有出資、有股權才有表決權。但是公司持有的本公司股份,這是沒有發行出去的股份,即沒有財產所有權(即沒有出資)作為對價,所以其沒有表決權。


15  請總結與本公司(企業)進行交易與相競爭的情形?

【回答】


(1)同業競爭:


公司:董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;


個人獨資企業:投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員未經投資人同意,與本企業相競爭的業務;


普通合伙企業:普通合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。


有限合伙企業:有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務,但是,合伙協議另有約定的除外。


(2)同本企業交易:


公司:董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易;


個人獨資企業:投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員未經投資人同意,同本企業訂立合同或者進行交易。


普通合伙企業:除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外,普通合伙人不得同本合伙企業進行交易。


有限合伙企業:有限合伙人可以同本有限合伙企業進行交易,但是,合伙協議另有約定的除外。


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